El país transita hacia un nuevo modelo de riesgos, en el que la responsabilidad de este nuevo riesgo será asumida de manera exclusiva por los prestadores de servicios de salud, es decir, clínicas, hospitales y profesionales de la salud; la responsabilidad compartida por el asegurador y el prestador desaparece y la retención del riesgo de demandas, condenas y quejas se traslada a los prestadores. Con ese panorama surge la siguiente pregunta: ¿cuál modalidad de aseguramiento es más conveniente para transferir el riesgo de responsabilidad civil médica de las clínicas, los hospitales y los profesionales de la salud?

En materia de aseguramiento, se suscitan muchas preguntas e inquietudes acerca de la modalidad de cobertura ideal, por lo que hay debates entre quienes se inclinan hacia la modalidad Claims Made (reclamación hecha), tal vez por ser la opción más fácil de encontrar en el mercado, y otros como nosotros, que preferimos mil veces la modalidad Loss Occurrence (ocurrencia de la pérdida). Sobre esta discusión, más allá de la teoría jurídica, procuraremos explicar las disyuntivas y formas antagónicas de ambas modalidades para sentar una posición objetiva, con base en las necesidades y características específicas de los prestadores del servicio de salud y en lo observado a través de nuestra experiencia en el mercado asegurador nacional mundial y de reaseguros.   

Esta diferenciación surgió como una respuesta a la incertidumbre generada por los extensos términos de prescripción de la responsabilidad civil médica (Medmal) establecidos en el ordenamiento mundial, especialmente en el estadounidense, y que dejaban latente una reclamación por largos periodos de tiempo por los llamados siniestros de cola larga, en los cuales los efectos del daño tardaban mucho en materializarse o exteriorizarse por la falta de prescripción en el tiempo y los valores de las pretensiones y condenas. Este impacto financiero afectó enormemente el mercado asegurador y ocasionó la transición de una modalidad de cobertura en ocurrencia pura a la de reclamación hecha. 

Para el ordenamiento jurídico colombiano, se introdujo la modalidad Claims Made por medo de la Ley 389 de 1997, y tiene por objeto cubrir aquellos siniestros reclamados por primera vez dentro de la vigencia de la póliza o dentro del periodo de retroactividad pactado. Contrario a la cobertura de las pólizas con modalidad Loss Ocurrence, que cubren el siniestro ocurrido durante de su vigencia, independientemente del momento en que se conozca el reclamo por parte del asegurado. 

Esta diferencia cobra vital importancia en los casos de responsabilidad civil, pues cuando se ocasiona un daño a un tercero el tiempo entre la ocurrencia del daño y el reclamo puede ser considerable, pasando varias situaciones en este periodo y que, a la hora de definir un responsable, pueden generar muy malos momentos a los asegurados. 

Luego de lo anterior, llegamos a la pregunta central sobre este tema: ¿quién debe responder por el siniestro?, ¿responde la póliza vigente al momento del siniestro o la póliza vigente al momento de la reclamación?   

Para responder a la anterior pregunta, hablaremos en concreto de un siniestro de responsabilidad médica, el cual ocurre en el momento de la atención que genera el reproche (la mala praxis), pero los pacientes o sus familias pueden tardar años en reclamar o demandar dicha atención, siendo la prescripción civil de diez años el término máximo para realizarlo en el sector privado, o dos años como término de caducidad para el sector público. Sin embargo, no se puede hablar de estos términos tan a ligera, pues precisamente puede variar el momento desde el cual se empieza a contar el inicio del siniestro, dependiendo en algunas reclamaciones del momento en que el paciente se enteró o se materializó el daño sufrido. Un ejemplo clásico de lo anterior es el oblito quirúrgico, cuya prescripción no cuenta desde que se olvida el cuerpo extraño en el acto quirúrgico, sino desde el momento en que el paciente se entera de esto debido a las complicaciones generadas y, a veces, esto puede ocurrir muchos años después.

Por tanto, al ser vinculados los hospitales, clínicas, médicos o profesionales de la salud en un proceso judicial de esta naturaleza, y a la hora de realizar el llamamiento en garantía, se parte por vincular al proceso a la aseguradora vigente al momento de conocer por primera vez esa reclamación —bien sea en la etapa judicial o prejudicial—, pero no bastaría con ello; también es necesario que el hecho generador haya ocurrido dentro de una de sus vigencias anteriores, las cuales deben conservarse de forma ininterrumpida o la fecha del hecho o debe estar comprendida en el periodo de retroactividad pactado. Adicionalmente, si no se renueva o se cancela la póliza de forma unilateral por la compañía de seguros, sería necesario contratar un periodo extendido de reclamación, para avisar aquellos siniestros que no se conocían al momento de finalizar la vigencia y que llegarán meses o años después. 

Dicho en otras palabras; para que la modalidad Claims Made sea eficiente para el asegurado, tendría que armar correctamente el producto, uniendo las siguientes piezas: retroactividad + periodo de vigencia + periodo extendido de reclamación. Trataremos de explicar mejor esta situación por medio de un ejemplo práctico, con diferentes variables de aseguramiento. 

Caso 

1. Se genera una mala praxis sobre paciente X el 20 de enero del 2023.
2. Familia cita a audiencia de conciliación el 4 de julio del 2024.
3. La demanda se presenta el 1.º de octubre del 2024. 
4. La demanda es admitida el 19 de enero del 2025.
5. El hospital es notificado el 31 de enero del 2025.
6. El hospital contesta la demanda y llama en garantía a la aseguradora el 21 de marzo del 2025. 
7. El llamamiento es admitido el 2 de mayo de 2025.
8. Se le notifica a la aseguradora el llamamiento en garantía el 5 de mayo del 2025.

Creamos un caso en el que todos los pasos anteriores ocurrieron muy rápido; a veces puede ser mucho más lento, pero en el caso concreto, entre la ocurrencia del hecho y la efectiva vinculación de la compañía de seguros, pasaron casi dos años y medio. 

• Variable 1: el hospital tiene una póliza de responsabilidad civil de clínicas y hospitales modalidad Claims Made desde el 1.º de enero del 2020, la cual ha sido renovada de forma ininterrumpida. Claramente, se puede llamar en garantía a la única póliza citada, pues la reclamación se dio en su vigencia y el hecho generador ocurrió en una de sus vigencias anteriores (la cola de la póliza). 
• Variable 2: el hospital tuvo una póliza de responsabilidad civil de clínicas y hospitales modalidad Claims Made desde el 1.º de enero del 2020 hasta el 1.º de enero del 2024, y posteriormente se cambió a otra póliza modalidad Claims Made, la cual está vigente en la actualidad. Este caso es más complejo porque el hecho ocurrió con una aseguradora y la reclamación con otra. Por ello, se debe llamar en garantía a la aseguradora del momento de la reclamación (es decir la segunda que era la vigente el 4 de julio del 2024), siempre y cuando se haya pactado con ella una retroactividad que cubra la fecha de ocurrencia del siniestro, por ejemplo, dos años antes al inicio de vigencia (desde el 1.º de enero del 2022). 

En caso de que la fecha de la ocurrencia de la mala praxis no esté dentro del periodo de retroactividad, la segunda aseguradora alegará falta de cobertura temporal. Por tanto, podría intentar llamar en garantía a la primera aseguradora, la cual también puede excepcionar falta de cobertura, pero esta vez por no cumplirse el requisito de estar vigente al momento de conocer la reclamación. Esta situación nos ha llevado a presenciar procesos judiciales con los que no se logra que las compañías de seguros sean declaradas como terceros civilmente responsables en la sentencia. 

• Variable 3: el hospital tiene una póliza de responsabilidad civil de  clínicas y hospitales modalidad Loss Occurrence desde el 1.º de enero del 2020, la cual ha sido renovada. La llamada a responder es la póliza vigente al 20 de enero del 2023, fecha de ocurrencia del daño, independientemente de si para el momento del llamamiento en garantía en marzo del 2025 ya se encuentra el riesgo amparado en otra póliza. 

En la práctica, como suscriptor especializado en riesgos para  el sector salud, hemos observado que a nuestros clientes de clínicas, hospitales e incluso los profesionales de la salud, la modalidad Claims Made les funciona adecuadamente, por ejemplo: (1) si siempre permanecen con la misma póliza y aseguradora de forma ininterrumpida (aunque esto a veces implica no cambiarse por otra que ofrezca mejores condiciones técnicas o financieras); (2) si al cambiarse por otra logran negociar un buen periodo de retroactividad, que no los deje expuestos por aquellas reclamaciones que aún no conocen, pero que ya vienen en camino, y (3) si al ser revocada la póliza por la compañía de seguros contratan un buen periodo extendido de reclamación para aquellos casos no conocidos por el asegurado al momento de la terminación. 

Mientras que en una modalidad Loss Occurrence, reiteramos, es suficiente con llamar en garantía aquella póliza vigente al momento de los hechos, así de fácil y de sencillo funciona la cobertura de ocurrencia (dentro de los términos de prescripción de la responsabilidad y del contrato de seguros).  

De aquí surge una pregunta trascendental: si es más práctica la modalidad ocurrencia, ¿por qué lo ofrecido por el mercado asegurador al sector hospitalario es en su mayoría modalidad Claims Made? Porque esta modalidad es introducida para delimitar la responsabilidad de las compañías de seguros y llevar un mejor control de la exposición de su riesgo, además de ser, en la mayoría de los casos, un requisito del reasegurador, que también busca cuidar la responsabilidad análoga que comparte con las compañías de seguros locales. 

Por lo anterior, más que defender una modalidad y atacar a otra, lo que sí hemos presenciado es que los problemas estructurales del sistema de salud afectan la operatividad de las pólizas Claims Made, porque ante la necesidad de concurrencia de requisitos para su cobertura en el camino se puede perder alguno de ellos;  por ejemplo, con la falta de continuidad de una póliza terminada por falta de pago de la prima, por los constantes cambios en las administraciones de los hospitales que pasan de una póliza a otra sin validar que no queden vacíos técnicos, por la contratación de un seguro en el que se elige valor de prima como criterio determinante dada la iliquidez que soportan, por una insuficiente o inadecuada asesoría por parte de sus intermediarios de seguros (que en muchos casos no son especializados en este tipo de riesgos), por la posible salida del mercado de compañías de seguros que ante los resultados negativos en sus ejercicios pueden cancelar el ramo o abandonar el país, lo que hace necesario recoger su siniestralidad con la compañía que mejores condiciones le brinde  e, incluso, se presentan casos en los cuales el aseguramiento es correcto y suficiente, pero se cometen errores en el llamamiento en garantía dentro de los procesos judiciales, perdiendo así la oportunidad procesal para vincular a la aseguradora. 

Muchos de los apoderados de los hospitales con los que hemos tenido la oportunidad de trabajar y acompañar sus gestiones en esta materia, nos manifiestan lo difícil o engorroso que puede resultar a veces hacer un llamamiento en garantía dentro de un proceso judicial, llegando al punto de preferir llamar a todas las aseguradoras y todas sus vigencias, para que dentro del mismo proceso surja un responsable. 

Las condiciones del país, los cambios en el modelo de aseguramiento, la transferencia inminente a los prestadores de servicios de salud, la ineficacia de la cobertura de Claims Made y la incertidumbre del mercado, nos obligan a buscar alternativas eficaces de protección y transferencia de riesgos para nuestro sector salud; fue así que conseguimos el apoyo del mercado internacional y local, un producto que suple todas nuestras necesidades bajo una modalidad mixta híbrida y dual. Por todo lo anterior, dentro de nuestro compromiso con el sector, hemos realizado labores en el mercado regional para abrir las puertas a una nueva opción de aseguramiento en el país, que tome los mejores elementos de ambas modalidades y amplíe el abanico de cobertura de las clínicas y hospitales en su riesgo misional. Dicha cobertura mixta es de modalidad ocurrencia desde el inicio de su vigencia, pero otorga un periodo de retroactividad (elemento propio de la modalidad Claims Made) para que se pueda hacer el tránsito seguro de una modalidad a otra y mantener la cobertura de aquellas reclamaciones ocurridas en años anteriores, pero que no se conocían al momento de iniciar esta nueva póliza.